2017年9月13日，由点击律和浦东外资协会共同举办的“解除劳动合同与竞业限制风险对策”主题沙龙在上海世博源成功举办，前来参加培训的企业有：东方电子支付有限公司、上海吉田拉链有限公司、佳能光学设备（上海）有限公司、立邦（上海）化工有限公司、日立电器有限公司、上汽通用汽车金融有限责任公司、藤仓（中国）有限公司、通用电气神华气化技术有限公司、养乐多（中国）投资有限公司等近百家企业。活动现场座无虚席，嘉宾的分享十分精彩，互动交流时与会人士畅所欲言，学习与讨论的气氛非常热烈。
本次主题沙龙反映出企业在面临职工离职或解除劳动合同时的劳动争议相关问题时普遍存在疑惑，点击律为企业的疑惑提出了相关的解决办法。本次主题沙龙活动分为两部分，第一部分主要讨论的是解除劳动合同的风险与对策，主讲人是点击律案件分析师刘雪瑜。
劳动合同的解除，包括协商解除劳动合同，劳动者单方面解除劳动合同，用人单位单方面解除劳动合同。用人单位单方面解除劳动合同又包括：过失性解除、非过失性解除以及经济性裁员。
相关的法条有《劳动合同法》第39、40、41条以及其配套的法律法规。
《劳动合同法》第三十九条 劳动着有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
可以看到，用人单位单方面解除劳动合同的审查标准十分严格。根据大量的相关劳动仲裁及司法案例的情况发现，企业在与劳动者解除劳动合同时，最常遇到三个问题：劳动者严重违反规章制度问题；劳动者严重失职、营私舞弊问题；末位淘汰与不能胜任工作问题。
一、劳动者严重违反规章制度问题
企业规章制度在制定中需要注意三项：内容合法、民主程序、公示公告。首先，规章制度的内容需合法。规章制度的制定既要考虑企业的实际状况，又要考虑内容的合法性，主要注意是否存在以下几点问题：1、保护员工合法权益；2、违规行为及惩罚措施应合理；3、扣薪处罚应保障员工最低工资；4、保障员工的人格权、名誉权，否则规章制度极易因内容违法而无效。其次，规章制度需有民主的制定程序，如开职工代表大会讨论。此外，规章制度还需有公示公告程序，需要对规章制度进行公示。用人单位应当注意保留记录证据，如工会或者职工代表大会的关于讨论规章制度的会议决议书、员工讨论记录、平等协商记录、张贴公告的纪录、公司网站公告的截图、电子邮件的通知、发放员工手册、规章制度培训、规章制度考试、人数较少的公司可以传阅规章制度。同时，员工阅读并理解规章制度的反馈信息也十分重要，比如员工签订遵守规章制度的承诺书、电子邮件回复等。
规章制度制定的程序及内容合法是本条能够合法适用的要件之一，第二个要件则是要证明劳动者属于“严重违反”规章制度。在工作实践中，要证明“严重违反”是比较困难的，建议采取如下做法：标准量化。严重的标准在法律中没有明确的定性，所以法官在判断的时候，会有一定的自由裁量权。但是，公司在规章制度制定中，可以对这一标准予以量化，如，约定一段时间内3次违反规章制度的属于严重违反，旷工超过3日的属于严重违反等。在日常工作经营中，公司要注意证据的搜集。比如要求违纪员工签违纪通知书，对违纪员工进行扣分、扣奖金及决定的记录，经部门分管领导签署的员工违纪处理意见或对于员工违纪的行为保留客观的证据，如迟到、打卡记录、扣薪证据等。
除上述证据外，员工采取手段隐瞒实际情况的，如员工通过请病假出门旅游等情况的证据搜集，建议可通过以下手段去查：航班信息；火车票信息；银行卡、支付宝消费信息等。在日常工作中，要主动搜集掌握证据线索。公司HR在日常工作中，需要深入的了解员工的真实状况，包括工作、生活、身体状况。在当时保留证据，一般是比较简单方便的，但是在解除劳动合同时，再返回寻找当时员工多次违纪的证据，便难上加难。
二、劳动者严重失职、营私舞弊问题
严重失职、营私舞弊与严重违反规章制度有时候是会发生竞合的，这时候我们既可以选择上一条款，又可以选择这一条款。这需要具体问题具体分析。本条款的适用的优势是可以要求员工进行损害赔偿。如公司有足够的证据能够适用这一条款，可以通过此条挽回企业受到的部分损失。通常情况，按照谁主张谁举证的原则，需要用人单位对“劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”做出证明。严重失职的这一条款的证明是非常困难的，需要证明以下几个方面：1、员工有失职行为，且达到严重的程度；2、员工造成的损失达到劳动合同中约定的数额，且为直接经济损失；3、员工的失职行为与企业的经济损失之间有直接的因果关系。需要证明员工属于这一条款，必须同时满足上述三个条件，而每一个条件的成就都是比较困难的。
所以“劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”这一条款的适用，公司的证明责任非常大，如果没有足够的证据，很大程度上不会被劳仲委或法院支持。在选择法律条款时，我们建议，如果有其他的法律条款能够适用的，比如上一条的规章制度条款，尽量避免适用这一条款。
三、末位淘汰与不能胜任工作问题
用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。这种案例特别多，直接用末位淘汰解除劳动关系的，法院都是不会支持的。但是末位淘汰并不当然违法，可以将末位淘汰与不能胜任工作结合适用，末位淘汰可以是员工不能胜任工作的证明。当然，末位淘汰的程序本身是要合法的，这一点可以参考上述规章制度的内容。
需要注意的是，仅通过末位淘汰证明劳动者不能胜任工作不可直接接解除劳动合同，通过这一条款解除劳动合同还需经过合理的程序。用人单位需先对其进行培训或者调整工作岗位。首先，岗位培训需要注意的是，培训要与岗位相关。举个例子，某公司对员工进行了员工发展及自我成长的培训，这个培训与员工的特定工作岗位不同，不能认定已经进行过岗位培训。培训还要保留证据，如培训记录，培训材料，培训照片，签到记录。其次，合理的调岗需要注意的是，在实际情况中，有些员工不愿意接受调岗，更不愿意在调岗协议书中签字，建议企业在规章制定中约定，如因员工不能胜任工作而调岗的，员工应当接受，拒绝调整岗位属于严重违纪的行为。在经过以上程序后，员工仍不能胜任的，可以与其解除劳动合同。
点击律与浦东外资协会共同举办的这场沙龙，对劳动合同的解除中遇到的主要问题做了分享，这也是与会的众多公司非常关注的一个话题，引起了在座参与者的思考与讨论。在分享结束后，许多参与者向点击律询问相关具体问题，并得到了满意的答案。在交流中，我们发现许多企业对相关劳动法律法规的了解并不深刻，对于公司规章制度的制定，劳动合同的签订与解除等都存在一定的疑惑。对此，点击律认为，规章制度与劳动合同的订立实际上是比较专业的问题，除了前述的相关程序制度，具体内容的订立也是非常重要的。点击律可以为您提供上述规章制度、劳动合同的撰写与修订；也可为您的规章制度、劳动合同进行审查，提供专业建议。同时，点击律也能为您提供法律咨询、诉讼等专业服务，欢迎访问官网www.51djl.com。
